民法典时代担保制度变化及商业银行应对丨民法典学习分享

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担保制度发生了哪些变化？商业银行如何应对？《民法典》颁布有数月了，许律师也冒着继续掉白头发的风险陆陆续续学习了一段时间，偶尔推送一下学习笔记。不断有人跟许律师说：“你什么时候开讲《民法典》呀？”许律师偶尔吹牛会吹一点，但讲是真讲不来。一是自己学得不咋嘀，也没有系统学，东一锤子西一榔头。二是许律师本来就嘴笨，讲不来。不过，许律师也偶尔给一些金融机构分享他学习《民法典》的小心得。比如，近期许律师给几家商业银行做了题为《民法典时代担保制度变化及商业银行应对》的线下分享，其中在某商业银行分享的时间总计长达6小时（多次分享，意犹未尽）。许律师的分享主要围绕《民法典》保证担保与物权担保制度的变化，探讨了这些变化对商业银行将来的业务可能产生的主要影响。试举一些例子嗷：

• 关于保证方式、保证期间推定规则的变化

按照金融机构对担保文件的严谨，一般不至于出现保证合同未约定保证方式的情形。但是，随着非标业务的不断发展，像差额补足函、流动性支持函这些文件越来越多，存在被认定为保证合同的风险。若被认定为保证合同，那么保证方式、保证期间，都会成为问题。建议银行如此这般……（此处省略2000字）

• 保证债务的诉讼时效及一般保证人先诉抗辩权

还是前面所说的，对于金融机构而言，一般不会约定保证方式为一般保证。但是如果业务中有差额补足函、流动性支持等文件，一旦被认定为属于保证合同，那么保证方式、保证期间的问题就随之而来。但是这些文件一般不会约定保证方式，那么被认定为一般保证的可能性就大了。在此情况下，以往金融机构完全不用关注的一般保证制度，在今后可能需要越来越重要。建议银行如此这般……（此处省略N字）总之，若遇到此类业务发生逾期，银行应该尽快启动资产保全程序，应诉尽诉早诉（此处绝无广告之嫌）。

• 迷局：担保人之间能否追偿或分担份额

关于《民法典》项下担保人之间能否追偿或分担份额，我已经在拙文《〈民法典〉关于担保人之间相互追偿问题的规定》《〈民法典〉担保人追偿权问题再梳理》和《债权人能否向保证人转让债权？》等小文中进行探讨。截止至目前，虽然立法机构尚未就担保人之间是否享有追偿权或者要求其他担保人分担份额这一问题在《民法典》之外再有更明确表态（或者立法者认为《民法典》的规定已经算是明确表态？但为啥还会争议这么大么……），但经过这几个月来理论与实务界的讨论，比较主流的观点是认为立法者本意是否认担保人之间的相互追偿权（担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外）。同时，理论与实务界还有观点认为，尽管立法者否认了担保人之间的相互追偿权，但《民法典》第519条、第524条及第700条的存在，又为担保人之间相互追偿提供了多道“暗门”。金融机构作为债权人，一般情况下并不关心担保人之间是否享有追偿权。但是担保人之间是否享有追偿权，在某些情况下可能影响担保人向金融机构履行担保义务的愿意。更重要的是，许多银行会为融资申请人向其他银行开具融资保函，开具保函的银行相当于保证人，将来可能面临向借款人追偿还是向其他担保人追偿的问题。因此，担保人之间的追偿权问题，对金融机构也是有影响的。建议银行如此这般……（此处再省略N字）

• 抵押财产可以转让

《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”但《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”紧接着第2款又规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”可见，《民法典》第406条对《物权法》第191条有颠覆性的修改。对于该变化，金融机构异常关注，也提出了许多疑问。比如，当事人之间的约定如何约束第三人？能否记载于登记簿以公示？怎样算及时通知？动产抵押物怎么办？抵押权人如何证明转让可能损害抵押权？等等。建议银行如此这般……（此处又省略N+N字）除上述简要分享以外，以下内容也向领导们进行了汇报：

• 民法典动产担保统一登记制度
• 担保物权竞存时的效力规则
• 价款债权抵押权或购买价金担保权“purchase money security interest”（PMSI）
• 未来应收账款质押、转让问题
• 学校、幼儿园、医院等担保问题
• 抵押权与租赁权对抗问题
• 居住权及其对金融机构的影响
• 其他问题……

若对上述分享有兴趣，可以扫码联系许律师：或者，联系申骏金融诉讼团队：

管敏正  创始合伙人

邮箱：[e-mail]

微信：sunjungmz

许建添  高级合伙人/金融诉讼部邮箱：[e-mail]微信：xujiantian
马济勇  合伙人/金融诉讼部邮箱：[e-mail]微信：majiyongfr
马玉龙  合伙人/金融诉讼部邮箱：[e-mail]微信：mayulong_pla

编辑|徐枫瑜